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一、在相同的商品上使用相同的商标


按照《商标法》的规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的构成侵权行为。因此,只要在相同的商品上使用相同的商标的行为都构成侵权行为。与欧盟不同,中国不存在侵权推定的问题,被控侵权人也不能通过举证证明不存在混淆而免于侵权指控。


二、在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标


此处主要包含三种商标侵权行为:在相同的商品上使用类似的商标,在类似的商品上使用相同的商标,以及在类似的商品上使用类似的商标。这三种情况都必须考虑混淆可能性。如果不存在混淆可能,这三种情况都不构成商标侵权行为。在具体考量混淆可能时,需要考虑在先商标的知名度与显著性、商标的使用历史等。在“秋林”商标行政案中,最高人民指出,判断商标近似时,还可以结合特定历史关系及处在同一地域等因素,考虑两商标共存是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。在“红河”商标侵权案中,最高人民进一步细化了判断商标近似时需要考虑的因素。主要体现在,判断侵权意义上的商标近似,除要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性外,还应关注是否足以造成市场混淆,因此应考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素进行综合判断。


在“诸葛酿”商标侵权案中,最高人民认为,在认定商标是否近似时,应考虑商标实际使用情况尤其是在先使用、具体使用方式等因素。未经许可擅自将他人所有的注册商标完全嵌入在自己未经注册的产品标识中,并使用在同类商品上,易使相关公众误认为涉案产品的来源与注册商标的商品具有特定的关联,应当被认定为商标近似侵权值得关注的问题是如果两个商标都是注册商标并且二者构成近似该如何处理呢?由于中国不能对商标的有效性作出直接认定,此时应告知当事人向有关行政主管机关申请解决。然而,如果被控侵权商标曾获得注册商标保护,此后又被宣告无效,宣告无效之前被控使用被控侵权商标的行为是否构成侵权呢?


这取决于被诉标识不予核准注册的裁定对于注册商标撤销前的使用行为是否具有溯及力,如果具有溯及力, 需要满足何种条件。《商标法》第四十七条第二款规定,宣告注册商标无效的决定或者裁定,对宣告无效前人民做出并已执行的商标侵权案件的、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是,因商标注册人的给他人造成的损失,应当给予赔偿。该规定并未明确宣告注册商标无效的决定或裁定,对宣告无效前商标注册人自身使用商标的行为是否具有追溯力,即在先的注册商标权人是否可以据此主张在后注册商标无效前的使用行为构成侵权。通常所理解的“两个注册商标之间的争议,人民不予处理”的规定,应当指两个合法有效注册商标之间的争议,如果在后注册商标的申请或使用存在,人民应当予以处理。同理,商标不予注册、被撤销或无效的决定、裁定等对于注册商标撤销或宣告无效前的使用行为是否具有溯及力,也应取决于注册商标权利人申请或使用商标是否具有。即注册商标被撤销或宣告无效的,对于撤销或无效之前的商标注册权人的使用行为原则上没有溯及力,但因商标注册人的给他人造成的损失,应当给予赔偿。


三、将他人商标作为企业名称(字号)使用


企业名称与商标具有类似的识别功能,同属于商业标识的范畴。因而,《商标法》第58条规定:“将他人商标用作企业名称可能构成对他人注册商标权的侵害。将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”判断以非突出使用的方式使用与他人在先注册商标文字相同的企业名称的行为是否构成不正当竞争,应从以下两个方面加以考虑:一是其后果是否使普通消费者对市场主体及其商品来源产生混淆或者混淆的可能;二是其实施该行为主观上是否存在。虽有工商登记等合法形式,但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的,应依法变更企业名称。如果突出使用他人的字号,可能构成对注册商标权的侵犯。




四、将他人商标作为商品名称使用


商标的基本功能在于区分商品及服务的来源,商品名称则主要是用于商品分类,一般不具有区分来源之功能。但如果商品名称的主要部分与他人注册商标存在近似之处,且经营者对该部分有意突出使用,足以对相关公众造成误导,则其对商品名称的使用已构成商标意义上的使用,造成混淆、误认后果的,经营者应承担相应的侵权责任。将他人商标作为商品名称使用的主要情形是:注册商标非常有名,在某种意义上可以作为某种商品的代名词,如果权利人不阻止他人将其商标用作商品名称,将有导致商标通用化的风险。


五、将注册商标用作地理标志使用


普通商标一般可以与地理标志共存,因为其属于不质的标识。普通商标的作用一般是让消费者将商品与某一具体的来源联系在一起,而地理标志并不涉及某一具体的来源,其主要作用是表彰某一商品具有某种独特的特征。证明商标、集体商标注册与使用可能与地理标志存在一定冲突性。


六、将商标用作商业外观( trade dress)


商业外观既包括商标的包装、装潢,也包括由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象等。凡是具有美化商品作用、外部可视的装饰,都属于装潢,通常包括文字图案类和形状构造类两种类型。与外在于商品之上的文字图案类装潢相比,内在于商品之中的形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢需要满足更严格的条件。这些条件一般至少包括:(1)该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征。(2)通过在市场上的使用,相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来,即该形状构造通过使用获得了第二含义。由于商品的外观设计可能同时构成商品的包装或者装潢,因而可以依据反不正当竞争法关于有一定影响的包装、装潢的规定而获得制止混淆的保护。此时,该外观设计应当满足以下条件:第一,使用该设计的商品必须构成知名商品;第二,该设计已经实际具有区别商品来源的作用,从而可以作为有一定影响的包装或者装潢;第三,这种设计既不属于由商品自身的性质所决定的设计,也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计;第四,他人对该设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认。不过,外观设计专利权的终止,至少使社会公众收到了该设计可能已经进入公有领域的信号,因而主张该设计受到具有一定影响的包装、装潢保护的权利人应提供更加充分的证据来证明有关设计仍应受法律保护。商业外观也是一种区别性标识,将他人的商标作为商业外观的一部分一般都构成侵权行为

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